DUYURU 2023/78
İŞ HUKUKU’NDA DİJİTAL İSPAT ARAÇLARI
Zaman içerisinde bilişim teknolojilerinde yaşanan gelişmeler ile işletmelerin belgelere erişimde ve kullanımda daha hızlı, etkin ve ekonomik olmayı gerektirmesi, çalışma hayatında da kayıt ve belgelerin dosyasının elektronik ortamda tutulabilmesi, dijital ortamın hukuki uyuşmazlıklarda ispat kolaylığı, özellikle iş sözleşmelerinin ve bildirimlerin elektronik ortamda yapılması ihtiyacını doğurmuştur. İşçi özlük dosyasında bulunan bilgi ve belgeleri doğrudan etkileyen dijitalleşme ihtiyacı, mevcut mevzuat hükümleri çerçevesinde bu duyurumuzda değerlendirilmiştir. Bireysel İş Hukuku’nda işverenin düzenleyip saklamak zorunda olduğu kayıt ve belgeler; (I) 4857 sayılı İş Kanunu 75. madde uyarınca işveren her işçi için özlük dosyası düzenlemesi ile (II) İş Kanunu’nda işverence yapılması öngörülen bildirimler iki grupta toplanabilir. İşçi özlük dosyasında tutulan belge/kayıtlar işçiden işçiye veya firmadan firmaya değişmekle birlikte her bir işçi için ortalama 40 sabit belge ile yenileme ve değişiklikler sonucu her yıl 30 yazılı belge üretilmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 109 uncu maddesine göre, bildirimlerin işçiye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekmektedir. Bu çerçevede, işçi özlük dosyasında yer alan belgelerin çoğu, işçiye de tebliğ edildikten sonra özlük dosyasında saklanmaktadır. İşçi özlük dosyasında işveren, işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu ile ilgili diğer kanunlardan kaynaklanan çalışma yaşamına ve iş ilişkisinin sona ermesine ilişkin her türlü bilgi, belge ve kayıtları saklamakla yükümlüdür. İşçi özlük dosyasında çok çeşitli türde belge bulunmakta olup belgelerin saklanma süreleri de farklılık göstermektedir.
• 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesi ile Ek 3. maddesine göre, ücret alacaklarında ve iş sözleşmesinden kaynaklanmak kaydıyla hangi kanuna tabi olursa olsun, yıllık izin ücreti ve kıdem tazminatı, iş sözleşmesinin bildirim şartına uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminat, kötü niyet tazminatı, iş sözleşmesinin eşit davranma ilkesine uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminat için zamanaşımı süresi 5 yıldır. • 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na göre çalışanların kişisel sağlık dosyalarının işten ayrılma tarihinden itibaren en az 15 yıl süreyle saklanması gerekmektedir. Diğer yandan, asbestle çalışmalarda çalışacak işçilerin sağlık raporlarının, kanserojen ve mutajen maddelerde çalışacak işçilerin sağlık raporlarının, vs. 40 yıl süreyle saklanması gereklidir. • 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre, işveren sosyal güvenliğe ilişkin işyeri defteri, kayıt ve belgelerini ilgili olduğu yılı takip eden yılbaşından başlamak üzere 10 yıl süreyle saklamak zorundadır. • Türk Borçlar Kanunu bakımından genel zamanaşımı süresi 10 yıldır.
Mevzuatımızda ise işçi özlük dosyasının elektronik ortamda tutulamayacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu da gerekli altyapı ve güvenliğin sağlanması durumunda işçi özlük dosyalarının elektronik ortamda saklanmasının mümkün olduğunu göstermektedir. Bireysel iş hukukunda tutulması gereken kayıt ve belgeler herhangi bir uyuşmazlık olduğunda hukuki fiilin ispatı için gerekli olup genellikle ispat yükümlülüğü işverendedir. Eğer işveren ispat yükümlülüğünü yerine getiremezse, genel görüşe göre işçi lehine karar verilmektedir. İşçi Özlük dosyasındaki bilgi ve belgeler bir uyuşmazlık olduğunda delil niteliğindedir ve işverenin ispat yükümlülüğünü yerine getirmesinde en temel kaynak olarak kullanılmaktadır.
İş Hukuku Özelinde İspat Araçları
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu usuller bakımından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na atıf yapmıştır. Hukuk muhakemelerine delillerin taraflarca getirilme ilkesi hâkimdir ancak haklı olmak kadar haklılığını deliller ile ispat edebilmek de önemlidir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun 192.maddesi “Kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hâllerde, Kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilir.” şeklinde olup, hükümden de anlaşılacağı üzere Türk hukuk yargılamasında serbest delil sistemi benimsenmiştir. HMK m. 193’e göre “Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler. Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” ifadesinden senetle ispat kuralının emredici olmadığı ve zayıf olan tarafın ispat hakkını güçleştirmemek şartıyla “delil sözleşmesi” yaparak ispata ilişkin bir delil sitemi belirlenebileceği anlaşılmaktadır. HMK m. 199 hükmü ise belgeyi “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belge” şeklinde tanımlamaktadır. Burada kanun koyucu belge kavramını sınırlayıcı olarak saymamış, örneklemiştir. Bu nedenle, zamanın getirdikleri ile belge kavramına yüklenen anlam yeniden düzenlemeye ihtiyaç kalmadan genişletilebilecektir. Belge kavramının kanunda sınırlayıcı olarak sayılmamış olması ve iş hukukunun kendine özgü yapısı ile iş yeri uygulamaları, iş yargılamalarında sıkça kullanılan bazı delil tiplerini ortaya çıkarmıştır. Günümüz teknolojisi ile üretilen tarafların karşılıklı bildirim yapabildiği zaman damgalı elektronik belgeler bu kapsamda değerlendirilmektedir. Bu belgelerde düzenlenme ve onaylanma tarihlerinin TÜBİTAK gibi bir hizmet sağlayıcısı üzerinden belirlenmiş olması güvenilirliğini arttıran ve itibar edilen bir belge olmasını sağlamaktadır. İş yargılamasının yapısı gereği diğer özel hukuk dallarına göre kamu düzenini koruyan yönü daha ağır basar ve ispat zorunluluğu çoğunlukla belgeleri elinde bulunduran işveren tarafındadır. İş hukukunun kendine özgü yapısı ve iş uyuşmazlıkların hukuki eylemden kaynaklanması nedeniyle senetle ispat kuralı sınırlı olarak uygulanmaktadır. Örneğin, işçi tarafından imzalanmış olan ücret bordrosu teknik olarak senet olmasına rağmen ücretin tespiti kamu düzeni kapsamında değerlendirildiğinden senede karşı senetle ispat zorunluluğu uygulanmamaktadır. İşçi, ücret bordrosunu imzalamış olsa bile gerçek ücretinin tespiti için her türlü delil gösterilebilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin bir kararında (E.2018/4794, K.2018/11034.) “…iş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek uyuşmazlıklarda gerçek ücretin her türlü kanıtla ispatı mümkün olduğu, para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi kanıtlarla işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı ispatlanabileceği …” belirtilmektedir. Bu durumda, imzalı ücret bordrosu işçi aleyhine ücretin tespiti anlamında değil yalnızca içerdiği rakamla sınırlı miktarın ödenmiş olduğu anlamında kesin delil teşkil edecek, bunun aksi ise işçi tarafından ispat edilecektir. İş uyuşmazlıklarında senede karşı senetle ispat zorunluluğu devreye girmesi gerekirken işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edilebilmektedir. Ücret bordrosunda fazla çalışmanın belirtilmiş olması ve bordronun işçi tarafından itirazı kayıt öne sürülmeden imzalanmış olması durumu değiştirmemektedir. Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre fazla çalışma bir hukuki fiil olup, ispatı her türlü delille mümkündür. Yargıtay’ın 22. HD verdiği bir kararında (E.2015/18464, K.2017/22682.) “…İş sözleşmesi devam ederken banka kanalıyla yapılan ödemelere dair dekontlarda “kıdem ve ihbar tazminatı” açıklaması yer alan ödemelerin kıdem ve ihbar tazminatına mahsuben ödenen avans niteliğinde olduğu kabul edilerek, buna göre alacakların hesaplanması yapılması gerekir. …” denilerek banka dekontlarında bulunan şerhlerin o ödemenin belirtilen hukuki sebep açısından yapıldığına kanıt oluşturduğu belirtilmiştir. Hukuki işlemlerde irade bozukluğu (hata, hile, tehdit) ile aşırı yararlanma iddiaları senetle ispat kuralından müstesnadır. İş uyuşmazlıklarında da irade sakatlıklarının her türlü delille ispat edilebilmesi çokça kullanılan bir uygulamadır. İşverenin ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak hile yahut tehditle imzalattığı belgelerin geçerli olmayacağı yönündeki iddianın her türlü delille ispatı mümkün olabilecektir.
Güvenli Elektronik İmza ve Kayıtlı Elektronik Posta
5070 sayılı Elektronik İmza Kanununda düzenlendiği üzere güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur. Güvenli elektronik imza, gelişmiş elektronik imzanın tüm niteliklerini taşımakla birlikte, nitelikli bir sertifikaya dayanan ve sadece imza sahibinin tasarrufundaki güvenli elektronik imza oluşturma araçları ile oluşturulan elektronik imza çeşidi olup iş hukukunda da ıslak imza yerine geçmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yazılı Bildirim” başlıklı 109 uncu maddesinde, kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye “yazılı olarak ve imza karşılığında” yapılması gerektiği düzenlenmektedir. İşçi özlük dosyasının içeriğini oluşturan belgeler arasında işçiye yapılan bildirimler önemli bir yer tutmaktadır. Ticari işletmeler ve şirketler, uygulamada bu bildirimleri işçilerin elektronik posta adreslerine yapabilmektedir. Ancak bu bildirimlerin yasal olarak bir hüküm doğurması için bildirim yapılan elektronik posta adreslerinin, kayıtlı elektronik posta olması gerekmektedir. Kayıtlı elektronik posta sisteminde gönderim yapabilmek için elektronik imza sahibi olunması gerekmektedir. Bildirimlerin kayıtlı elektronik posta sistemiyle yapılması durumunda, mevzuatımıza göre işçinin de onayının alınması gerektiği dikkate alınmalıdır. Güvenli elektronik imza ke KEP kullanımı için iş hukuku bağlamında ek mevzuat çalışmasına da ihtiyaç bulunmamaktadır. Zira usul hukukunda güvenli elektronik imzaya ıslak imza denkliğinin verilmiş olması, yazılı beyan ve imza gerektiren tüm iş hukuku işlemlerinin güvenli elektronik imza ile yapılmasına cevaz vermektedir.
Diğer Dijital Delillerin İş Hukuku Açısından Geçerliliği
Güvenli Elektronik imza niteliğini taşımayan diğer dijital imza çeşitleri, zaman damgalı belge ve tebligatlar, işçiye karşılık verme ve itirazı kayıt koyma imkânı veren sistemler gibi pek çok elektronik veri uyuşmazlıkların çözümünde birer ispat aracıdır. Mevzuatımıza göre elektronik ispat araçları HMK m.199 uyarınca belge niteliği taşımaktadır. Elektronik belgelerin, “Güvenli Elektronik İmzalı” olması durumunda; senet vasfı taşımakta olup genel esaslara göre kesin delil niteliğinde değerlendirilmektedir. Güvenli elektronik imza dışındaki tüm bu elektronik ispat araçları ise muhteviyatına göre takdiri delil niteliği taşıyabileceği gibi; senede karşı senetle ispat zorunluluğu olan durumlarda, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösterebilecek değerde olması durumunda delil başlangıcı niteliği taşıyacaktır. Dijital veriler ve elektronik ispat araçlarının senetle ispat zorunluluğu olmayan uyuşmazlıklarda, takdiri delil sayılarak ispat külfetini tek başına kaldırdığına ilişkin çok sayıda yüksek yargı kararları çıkmaya başlamıştır. Örneğin Yargıtay 22. Hukuk Dairesi önüne gelen bir uyuşmazlıkta (E. 2015/1089, K. 2016/6950) davacıya ait cep telefonundan gönderilen ücret alacağına ilişkin mesajların dikkate alınmadığı gerekçesi ile yerel mahkeme kararını bozmuştur.
İşverenin gözetim hakkı kapsamında gerçekleştireceği elektronik denetimlerin, tavsiye niteliğindeki ILO davranış kodu ve başta 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu olmak üzere iç hukukumuz göz önünde bulundurularak toplu sözleşmelerle çerçevesinin çizilmesi, her iki taraf için öngörülebilirlik sağlayarak hukuka aykırı uygulamaların önüne geçilmesinde etkili olacaktır. Bu hem işçinin özel hayatına saygı duyulması hakkını, hem de işverenin gözetim hakkı kapsamında elde ettiği kayıtların delil değerini koruyacak, taraflar için müşterek kazanım sağlayacaktır. Gözetimin meşru olduğu durumlarda denetim, dayanılan üstün nitelikli hakkın amacına uygun yapılmalıdır. Örneğin, işverenin üstün çıkarı olan güvenlik için virüs programı yüklemek adına, işçinin kendisine tahsis edilmiş olan bilgisayara erişim imkânı vermesi, işçinin sadakat borcu kapsamındadır. Ancak, işveren bu izlemede yalnızca veri güvenliğine odaklanmalı, işçinin özel hayatı ve şahsi dosyalarına erişmemelidir. Bunun istisnası, işçinin sadakat ve bağlılık borcunu “ağır derecede” ihlal eden veya suç oluşturan davranışlardır. Hukuk sistemimizde yarışan hakların birbirine üstünlüğünün her davada somut olayın özelliğine göre değerlendirilecek olduğunu ayrıca belirterek, işverenin elde ettiği delilin hukuka uygun olması için; işveren, elektronik gözetim konusunda işçileri önceden bilgilendirmeli, işçinin özel hayatının gizliliği hakkı ile yarışan işveren menfaatinin görece düşük değerde kaldığı durumlarda ise işçinin açık rızası alınmalıdır. Bu konuda Türk Medeni Kanunu m.24/2 hükmü “Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” şeklindedir. Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 75 inci maddesinde, işverenlerin işçiler hakkında edindikleri bilgileri dürüstlük kurallarına ve hukuka uygun olarak kullanmaları gerektiği düzenlenmiş ve gizli kalmasında işçinin haklı çıkarının bulunduğu bilgileri açıklamama yükümlülüğü getirilmiştir. İşveren, işçiye ilişkin verilerin korunması, saklanması ve kullanılması sırasında ayrıca 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nu da göz önünde bulundurmalıdır. Dijital yolla elde edilen delillerle ilgili olarak dikkat edilmesi gereken en önemli bir husus hukuka aykırı delil kavramıdır. HMK m.189/2 hükmü “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.” şeklinde olup, kayıt içeriğinde bir haksız fiil dahi olsa bu delil hukuka aykırı olarak elde edilmişse dikkate alınmayacak, bilakis kaydı hukuka aykırı elde eden aleyhindeki işlemler korunacaktır. Olayın ağırlığına göre ise işçinin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal fesih hakkı gündeme gelecek ve buna bağlı sonuçlar devreye girecektir. Hukuka aykırı delil elde edilme biçiminden doğacak hukuki sorumluluk ise, Türk Medeni Kanunu’nun kişilik haklarına saldırı müessesesinin, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun ve hatta davranışın ağırlığına göre Türk Ceza Kanunu’nun kapsamına girecektir. İşverenin hem işletme içi hem dış kaynaklı riskleri en aza indirebilmek için iş yerinde gözlem ve denetim yapması, yönetim hakkının kapsamındadır. Ancak bu uygulamalar, işçinin özel hayatına müdahale niteliği taşımamalı, bu anlamda sınır doğru çizilmelidir.
Sonuç
Yukarıda belirttiğimiz üzere iş uyuşmazlıkların hukuki işlemden çok eylemden kaynaklanması nedeniyle imzalı belge ile ispat kuralı mutlak olarak uygulanamamaktadır. İşverenlik tarafından usulüne uygun olarak düzenlenen ve işçi tarafından itirazı kayıt konulmadan ıslak ya da eşdeğer güvenli elektronik imza ile imzalanan ücret bordrolarındaki rakamların dahi aksinin her türlü delille ispat edilebilmesini mümkün kılan yerleşik yargı içtihatları bulunmaktadır. İş yargılaması ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu esasen ispat araçlarını sınırlamayan, taraflardan birinin istismarına yol açmayacak ve tarafların mahremiyetine saygı duyan her türlü ispat aracının önünü açacak düzenlemeler içermektedir. Bu bağlamda; teknolojik gelişmeler gün geçtikçe hayatımızın her alanına daha fazla nüfuz ederken, yaşadığımız uyuşmazlıklarda ispat aracı olarak onlardan yararlanamayacağımızı düşünmek mümkün değildir. İş ilişkisinin taraflarına karşılıklı bildirimde bulunma imkânı veren ve veri güvenliğini sağlayan bir hizmet sunucusu tarafından “zaman damgası” ile tesis edilen işlemlerin HMK’ nun 199. Maddesine uygun olarak yapılacak bir “delil sözleşmesi” ile taraflarca kabul edilmesi durumunda ispat yükümlülüğü açısından çok güçlü bir takdiri delil olarak uyuşmazlıkların çözümüne önemli katkı sağlayacağı mütalaa edilmektedir.
(Bu yazının tamamını okumak ve Yayınlarımız’a abone olmak için tıklayınız.)
